PRINCIPAIS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS E REGULAMENTARES
O Direito Previdenciário é regido pelo princípio tempus regit actum, o qual determina a aplicação da norma vigente à época da prestação do serviço. Dessa forma, necessário entender as alterações legislativas pertinentes ao tema.
A aposentadoria especial foi originalmente instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807 de 1960, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS). Em seu texto original, o enquadramento era feito conforme a atividade profissional em serviços que forem considerados penosos, insalubres ou perigosos por Decreto do Poder Executivo.
O Decreto nº 53.831 de 1964, veio regulamentar o artigo 31 da LOPS e, em seu Quadro Anexo, listou as categorias profissionais e, também, os agentes agressivos. Entre eles constava, no código 1.1.8., a atividade profissional eletricista, que foi classificada como atividade perigosa, e constava o agente físico eletricidade.
No ano de 1995 foi publicada a Lei nº 9.032, de 2005, que causou grandes alterações na Aposentadoria Especial. Segundo Saliba (2016, p.8):
“Em 1995, as normas jurídicas pertinentes a caracterização técnica do direito a aposentadoria especial sofreram mudanças substanciais. Tais mudanças dificultaram o reconhecimento desse direito, pois o enquadramento pela categoria profissional foi suprimido, além de ser exigida comprovação técnica de exposição aos agentes.”
Assim, referida norma excluiu a concessão da aposentadoria especial pelo enquadramento da atividade profissional, sendo necessária a comprovação do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado, por meio de formulários da autarquia (DIRBEN 8030, DISES BE 5235, DSS 8030 ou SB-40). A partir de então o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) deixou de reconhecer administrativamente o direito ao benefício da aposentadoria especial aos eletricistas.
No Decreto nº 2.172 de 1997, a eletricidade deixou de constar na relação de agentes físicos nocivos, relacionadas em seu anexo IV. Outrossim, além do preenchimento de formulário específico (atualmente chamado de Perfil Profissiográfico (PP) ou Perfil Profissiográfico do Trabalhador (PPT), em razão do
Decreto nº 8.123, de 16 de outubro de 2013), passou-se a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho (LTCAT).
O Decreto nº 3.048 de 1999, atualmente em vigor com alterações feitas pelo Decreto nº 4.729 de 2003 e
Decreto nº 8.123 de 2013, prevê que a aposentadoria especial é devida em razão do trabalho sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, que dependerá do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, e da exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Saliente-se que, em seu anexo IV, também não consta a eletricidade como agente físico nocivo.
Segundo entendimento de Savaris (2010, p. 102):
“As alterações operadas na Previdência Social apresentam fundamento utilitarista porque se destinariam, em princípio, a oferecer garantia de sustentabilidade do sistema previdenciário para o presente e para o futuro, ainda que em curto prazo traduza diminuição de valores destinados a pagamento dos serviços sociais.”
Contudo, o Poder Judiciário tem admitido o direito a aposentadoria especial dos eletricistas e eletricitários, mesmo após a publicação do Decreto nº 2.172 de 1997, principalmente pela aplicação do enunciado 198 do extinto TRF (editado em novembro de 1985), in verbs: “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.”
Assim, o rol de atividades especiais previstas nos decretos é apenas exemplificativo, podendo ser realizada prova técnica para a comprovação da atividade sujeita a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA A APOSENTADORIA ESPECIAL PELA EXPOSIÇÃO À ELETRICIDADE
De acordo com o inciso II, do artigo 193, da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei nº 12.740 de 2012, são consideradas atividades ou operações perigosas àquelas que por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a energia elétrica.
O parágrafo primeiro do mesmo artigo diz que o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Entretanto, deve ser esclarecido que o trabalho realizado com exposição à eletricidade, apesar de ser um trabalho perigoso, não basta para a concessão da aposentadoria especial, pois é necessária a prova da efetiva exposição (embora não necessariamente de forma contínua durante toda a jornada de trabalho) do segurado ao agente nocivo eletricidade e que esta exposição seja em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Desde o Decreto 53.831, de 1964, o agente nocivo eletricidade (código 1.1.8) era classificado como serviço perigoso, que necessita de tempo de trabalho mínimo de 25 anos, com a observação de que o segurado deveria estar expostos a tensão superior a 250 volts.
Ainda hoje temos a jurisprudência dominante que se manifesta no sentido de que só é feito o reconhecimento da especialidade especial do labor se desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts, senão vejamos:
“AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS. RECONHECIMENTO. 1. O agravo legal apenas reitera argumentos já apresentados em suas contrarrazões e devidamente enfrentados pela decisão monocrática agravada. 2. Com efeito, consta da decisão expressamente que "não basta a simples menção de exposição à eletricidade, sendo necessário que haja prova de que o trabalhador esteve submetido à tensão superior a 250 volts" e que "as Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais (fls. 37/38) e os documentos de fls. 39/41 e 129/130 – PPP's (Perfil Profissiográfico Previdenciário) comprovam que o autor desempenhou a função de leiturista na Companhia Paulista de Energia Elétrica e que o mesmo trabalhava exposto ao agente nocivo eletricidade". 3. Considerando que o rol trazido no Decreto n.º 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo – conforme julgado supra (RESP N. 1.306.113/SC) -, o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador a tensão superior a 250 volts, desde que comprovada a exposição de forma habitual e permanente a esse fator de risco. Precedentes. 4. O argumento de ausência de fonte de custeio também não pode ser acolhido, uma vez que como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial. Precedentes. 5. Agravo legal a que se nega provimento.(TRF-3 – AC: 00283486720094039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 03/10/2016, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2016)”
Portanto, não basta que a atividade seja considerada perigosa: provando-se a exposição ao agente nocivo eletricidade. É requisito essencial que a exposição seja a tensão superior a 250 volts.
Outro requisito a ser considerado é o tempo mínimo trabalhado, que também vem seguindo a regra original, ou seja, 25 anos. Entretanto, se o trabalhador não atingiu todo o período trabalhado como especial poderá converter o período especial em período normal o que aumentará seu tempo total de contribuição para pleitear alguma outra espécie de aposentadoria.
Pela leitura do julgado acima transcrito, podemos verificar, ainda, que não é requisito essencial para a concessão da aposentadoria especial que o trabalhador seja segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, pois o argumento de ausência de fonte de custeio não pode ser acolhido, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Também verificamos que o artigo 57 da Lei 8.213 de 2011, ora vigente, não limita esse acesso e o Decreto nº 3.048 de 1999, que é norma apenas regulamentadora, não pode fazê-lo, pois restringiria o que está expressamente previsto em lei. Nesta acepção, temos a Súmula 62 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), que garante esse direito ao segurado contribuinte individual não cooperado.
USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI)
Uma questão frequentemente alegada pelo INSS como impeditivo para a concessão da aposentadoria especial, é o uso de EPI (Equipamento de Proteção Individual), que afastaria a incidência do agente nocivo.
Entretanto, no caso específico dos eletricitários, bem como dos eletricistas que trabalham com exposição à eletricidade superior a 250 volts, não há a possibilidade de comprovação de que o EPI possa ser suficientemente eficaz para neutralizar os efeitos dos agentes nocivos, principalmente se tiver que ser provado sua eficácia durante todo o período trabalhado sob estas condições.
Neste sentido, temos o recente entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COM PROVENTOS INTEGRAIS. RECONHECIMENTO DE TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ELETRICIDADE. UTILIZAÇÃO DE EPC/EPI NÃO É CAPAZ DE NEUTRALIZAR O RISCO PELA PRÓPRIA NATUREZA DO AGENTE. CONVERSÃO DE TEMPO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONSECTÁRIOS. REMESSA OFICIAL. HONORÁRIOS. VALOR NOMINAL 1. O cômputo do tempo de serviço deverá observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70, do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03. 2.[…] 4. Para o reconhecimento de atividade em condições especiais em decorrência da exposição à eletricidade é indiferente o caráter intermitente, já que o tempo de exposição não é fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico (precedentes do STJ). […]. 6. No caso de eletricidade, a utilização de EPC/EPI eficazes atestada pelo formulário, não afasta o direito do autor de ver reconhecido como tempo especial o período em que esteve exposto ao agente, já que pela própria natureza do agente, inexistente proteção capaz de neutralizar o risco de uma potencial lesão. […]10. No caso concreto, sentença mantida para reconhecer como tempo especial o período em que o autor esteve submetido à eletricidade em tensão superior a 250 volts, já que pela própria natureza do agente (perigoso), o uso de EPC/EPI não neutraliza o risco de uma potencial lesão em face da gravidade do risco, com a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo, ajustando os consectários. […] (TRF-1 – AC: 00015156420084013803 0001515-64.2008.4.01.3803, Relator: JUIZ FEDERAL MURILO FERNANDES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 26/10/2015, 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DE MINAS GERAIS, Data de Publicação: 16/02/2016 e-DJF1 P. 828)”
Portanto, embora indispensável o uso de equipamento de proteção individual pelos eletricitários e eletricistas, em razão da periculosidade da atividade laborativa, sua potencial eficácia não afasta o direito à concessão da Aposentadoria Especial.
O APOSENTADO QUE PERMANECE OU RETORNA À ATIVIDADE ESPECIAL
Durante toda evolução legislativa sobre a aposentadoria especial, existiram dispositivos legais que impediam o retorno do aposentado especial ao trabalho.
Atualmente, o parágrafo 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213 de 2011, prevê que o beneficiado com a aposentadoria especial que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos, terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
O parágrafo único do artigo 69 do Decreto nº 3.048 de 1999, acrescenta que o segurado que retornar a atividade especial ou nele permanecer, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado.
De outro lado, temos nossa Lei Maior que no inciso IV, do artigo 1º, prevê os valores sociais do trabalho como fundamento da República Federativa do Brasil, bem como prevê no inciso XIII do artigo 5º que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, motivo pelo qual se questiona judicialmente a inconstitucionalidade do parágrafo 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213 de 2011.
Sobre essa discussão, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, gerando o Tema 709 – Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde.
Ainda não se tem decisão final sobre o assunto e, portanto, redobrado cuidado se deve ter no caso em que o segurado estiver trabalhando e requerer a aposentadoria especial com pedido de tutela provisória. Isso porque, no caso da improcedência do pedido de aposentadoria especial, o trabalhador ficará desempregado ou em uma atividade normal, fato que dificultará a complementação do tempo para a concessão da aposentadoria especial.
